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w88优德中文版:有关合同订立的典型案例:建设工程类合同订立阶段法务风控

优德w88官方【法律知识】 莉莎时间:2018-05-04 14:48:10我要投稿

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  优德w88官方:在建设工程类合同订立阶段我们该注意些什么呢?下面小编给大家分享了有关合同订立阶段法务风控的相关知识,一起来看看吧!

有关合同订立的典型案例:建设工程类合同订立阶段法务风控

  引言

  由于很多朋友对基本的法务知识不掌握、概念混淆,导致在合同订立阶段忽视了很多细节,埋下了隐形炸弹。众所周知,在民商事行为中,合同是解决一切争议纠纷的基础,条款约定至关重要,结合接触过的案例,笔者给朋友们谈谈合同订立阶段的法务风控。( 本文共2510字,读完约需7分钟) ――窦汝良

  一、订立合同的主体单位名称准确,一个字也不能错,否则,若将来发生争议,对责任主体认定方面可能出现问题。笔者曾遇到这样案例:某公司下属有建设公司和投资公司,两个单位名称除了“建设”与“投资”之外,其它完全一样,投资公司在建设公司的合同文本上修改了一份建设合同,却疏忽了将“建设”改为“投资”,后来出现纠纷,立案阶段对责任主体认定方面出现问题。

  二、取得营业执照的分公司可以作为订立合同的主体,但必须有主单位的书面授权;若对方订立合同的代表不是法定代表人,应当要求其提供法定代表人授权委托书并加盖公章,否则,其签字、盖章的法律效力认定上会出现麻烦。这点相当重要,然而也是大家往往忽视的地方。依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十七、四十八条规定,这种合同属于效力待定,这样的合同要生效就依赖于有权主体的追认,加大了当事人的举证难度。

  三、时刻要保持“证据意识”,妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力资料:与合同签订和履行相关的票据、汇款凭证、签收记录(做好收、发文登记)、电子邮件、传真、信函、照片、录音及影像资料等。某建设项目,因对方进度严重滞后,甲方被迫单方面与其解除合同,依据是《合同法》第九十四条(二)“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。但是,这需要当事人举证证明对方存在违约行为,否则法院不会认可。遗憾的是,针对对方的违约行为,甲方多次以口头、电话形式进行了催促,并没有留下书面证据。后来,好不容易找到几份书面通知,甲方还是以其母公司名义给对方下发的,我问他们为什么这么做,他们认为母公司(集团公司)下通知更有力度。但是,母、子公司都是有限责任公司,独立承担民事责任,母公司与对方没有合同关系,这样的通知文件属有限效力举证。所以说,项目上的每个人,都应该掌握最起码的法务常识。

  四、企业要完善公章保管、使用制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。几天前,笔者读过一篇股东间因公章保管而引发的官司纠纷,读后将微文分享给了分管这方面业务的领导,他读后也是感触很深,感觉企业经营必须要规范制度。前些日子,朋友的企业与两个自然人股东签订了一份隐名代持协议,那份五页协议书上,两个自然人只是在最后歪歪扭扭的签了字,我让他们在每页都补签字并摁手印,又让经办人补盖了骑缝章。我对朋友说,在签署多页合同时加盖骑缝章并签字摁手印,防止他们采取换页、添加等方法改变合同内容。签订合同时,必须要小心谨慎,先小人后君子,凡事要往坏处考虑。

  五、若企业业务人员对外签约时需要授权,建议在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,必要时进行公证,不要心疼几百块钱公证费。企业经营,时刻要有风险意识,既要防小人也要防君子。业务完成后要尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。某监理员被监理公司辞退,辞退当天他突击给施工单位签了几份有争议的签证(原因你懂的),工程结算时,监理单位以其被辞退为由拒绝承认,施工单位项目经理咨询我如何处理,我对他说,这种情况下,监理公司负有监理员被其辞退的举证义务,若其无法举证,那么签证应该有效。曾看过一篇报道,某知名企业辞退一名业务员,由于未及时通知其负责的客户,这名业务员以企业名义与客户签了几笔合同并卷款而逃,企业为此摊上了官司。因此,员工离开企业后,在与其办理交接手续同时,应向该员工负责联系的客户发送书面通知,告知客户其离职情况。

  六、如果你认为签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者合同权利义务安排显失公平的(详见《合同法》第五十四条),可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则你将失去请求法院撤销合同的权利。当然,你在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于你所举证据是否充分。

  七、必须要知道“定金”特殊法律含义。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第89条规定“收受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。”《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%”。《担保法解释》第121条规定,“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。”如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。

  八、对借款、融资租赁、投资类民商事合同,多数会约定由第三方担保,此类合同中要写明保证期间起止点,或者以保证责任所担保主债务的诉讼时效期作为保证期间的最高限。该期间可能是两年(在主合同债务履行期间届满后的两年内债权人不向债务人),也可能超过两年(在主合同债务履行期限届满后的两年内债权人向主合同债务人主张权利,诉讼时效中断后重新起算)。如果与合同约定的保证期间长于两年,根据《担保法解释》第32条第2款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容,视为约定不明,保证期间为主债务履行届满之日起二年”规定,法律将视保证期间为两年;如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。特别提示:自今年10月1日起颁布实施的《民法总则》第一百八十八条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”

  九、保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样,如果没有明确约定,根据《担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”法院将认为是连带责任保证。要知道两者的区别,“一般保证”的保证人享有先诉抗辩权,即在主合同纠纷未经起诉或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任;在连带责任保证中,债务人和保证人的责任没有先后之别,只要债务人届期不履行债务,债权人就可以在保证期间内要求债务人或者保证人履行债务。

  十、如果合同约定由对方提供抵押担保,签署抵押合同时立即与对方到有关登记机关办理登记手续,仅有抵押合同而没有办理登记手续将会使你的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使你的权利劣后于在你之前办理登记手续的其他企业。如果对方在签署抵押合同后拖延、拒绝协助你办理抵押登记手续的,建议尽快向法院起诉,请求法院强制办理登记手续。如果合同约定对方提供质押担保,签署合同时立即与对方办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护当事人实现质押权的请求。

作者:窦汝良/山东德州

  公众号:窦汝良

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